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杨枝煌:全面开放新格局亟需里程碑式外资新政体系

来源:大国策智库   作者:杨枝煌      2019-08-14
    【导语】2019年3月15日全国人民代表大会投票通过了《中华人民共和国外商投资法》,这是1979年以来我国设立外资三法后整合提升外资立法的制度创新。以此为标志,我们应该早日出台相关配套实施细则,一方面对外进行扩大开放和深化改革的政治宣誓,另一方面确实保障外商投资权益和优化营商环境。在外商投资基本法的基础上,我们应该建立涉及自贸试验区法、优惠财税金融政策、产业扶持政策、土地流转特殊安排、加入WTO政府采购协议、理顺体制机制、吸纳国际先进做法的法律和政策体系,从而建立好新时代全面开放格局的四梁八柱。

    党的18大以来,中国至少出台了20个涉及外资的文件,其中重磅的针对性文件就有《关于扩大对外开放积极利用外资若干措施的通知》(国发〔2017〕5号)、《关于促进外资增长若干措施的通知》(国发〔2017〕39号文)、《关于积极有效利用外资推动经济高质量发展若干措施的通知》(国发〔2018〕19号)、《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2018年版)》和《外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2018年版)》,涵盖了投资自由化、投资便利化、投资促进、投资保护、优化区域开放布局、推动国家级开发区转型升级等六方面内容,有力地优化了营商环境。但是,外资增长的幅度和速度都仍为个位数,亟需“王炸、同花顺”式的冲击力大震撼性强的组合行动。特别是,在某些方面要有超常规的大举措、大手笔和大政策,确实构建全面开放新格局。

加快整合提升外资立法实现内外经济法律制度一体化

    改革开放以来,我们颁布了《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》,并且制定了一系列配套实施细则。2019年3月15日全国人大通过了《中华人民共和国外商投资法》,对外资促进、保护、管理、准入和服务等进行了原则性规定,将外资三法整合提升为统一的基础性法律,这是向国际社会宣示构建新时代开放格局的政治声明,是我国扩大开放、促进改革和完善法制的需要,是实现高质量发展、建立新时代全面开放格局的需要。

    (一)出台外商法实施细则,提升外资管理和服务的覆盖面和针对性。

    《中外合资经营企业法》规定比较原则,全文共15条。邓小平同志在会见日本公明党委员长竹入义胜时说到,“这个法是不完备的,因为我们还没有经验。与其说是法,不如说是我们政治意向的声明。”外商法出台后,实业界、学术界也都认为比较粗糙比较原则,因此亟待在全面调查研究的基础上,力争出台内容全面、机制灵活、先进高效的配套实施细则。因此,我们必须早日废除制度上的特殊安排,所有企业适应和遵守《公司法》《合同法》《劳动法》等中国法律,真正实现国民待遇。也就是说,2019年颁发将于2020年1月1日实施的《中华人民共和国外商投资法》必须严格符合中国宪法以及公司法、合同法、劳动法等经济法律,并且加快出台系统配套的实施细则,包括并不限于以下几个方面:

    1.明确基本法律概念。特别是明确外商投资、间接投资、其他投资方式、投资新建项目、负面清单、国民待遇、强制技术转让等关键基础性概念的界定。同时,做好与相关法律的协同工作。《外商投资法》规定的事项涉及工会法、合同法、公司法、知识产权法、保密法,建议在配套法规中对应做好明确的规定和衔接,避免使用“依法”等原则性表述。例如,法理上,资本金可以用于股权投资,但相关部门文件明确禁止。

    2.明确投资管理举措。一是明确归口管理部门。外商投资涉及多个部门,应由一个部门牵头管理,同时明确其他相关部门的职责,以保障服务效率,杜绝部门互相推诿。例如,此次立法还是区别金融类和非金融类,管理部门还有投资主管部门、商务主管部门和地方政府,制度的配套执行还有还需要法律、行政法规、部门规章、地方法规、规范性文件等5各方面,法律执行效力必然大打折扣。因此,实施细则必须解决这种分化问题,一定要注意一体化。二是管理模式应与时俱进。特别是干细胞治疗等对人类健康有益的技术和药品,手术机器人等,不应再列入负面清单,便于相关技术的引进以及合作。国民待遇需考虑境外中资全资公司回国再投资等各种情况。三是信息报告要求需统一。市场监管、税务、商务、工信、海关等部门要求报送的信息应该统一表格,明确信息内容、报送频次、报送渠道等,方便企业操作。同时,尽量将信息报送的内容控制在促进、保护和管理外商投资的必要信息上,避免扩大化,为企业带来不必要的负担。四是确安全审查程序公开透明。明确审查部门、审查目录、审查标准、审查程序、审查法律效力和审查时限等方面的具体规定。五是外资企业退出应自由、便捷。企业应该享有变更注册地的自由,各级政府不得以任何理由限制企业迁徙、退出。六是设立必要的惩戒条款。《外商投资法》只规定了保护和促进条款,没有惩戒条款及罚则,容易出现外资企业或政府违法违规后不承担责任的情形。七是细化五年过渡期操作办法。明确变更组织形式的企业类型、注意事项、操作规程,以及责任和后果。八是适当吸纳国际开放新制度。密切跟踪我国加入《政府采购协议》谈判,提前研究和制订相关政策措施;加强研究TPP、TTIP、欧日经济合作伙伴关系协定、美加墨自由贸易协定、中美战略与经济对话等最新贸易投资谈判和协定;吸收新加坡、迪拜、香港等自由港政策制度,早日建立零关税、零补贴、零壁垒的公平竞争环境。

    3.不断改进投资促进措施。一是细化支持企业发展的各项政策。包括但不限于产业扶持、税收减免、财政补贴、产业发展基金、研发奖励、重大专项、子女上学、健康医疗、户籍工作证等优惠政策。二是建立依法行政和政策承诺落实机制。保障外资企业在能平等参与法律法规和标准制定,平等参与政府采购并享受政府扶持政策,以及自愿参加社团组织的权益。三是不断扩大行业和市场开放。根据国内外经济发展和商业模式的创新,研究出台有针对性的开放政策。在《外商投资产业指导目录》和《中西部地区外商投资优势产业目录》基础上合并形成《鼓励外商投资产业目录》,不断扩大开放范围。

    4.不断完善投资保护措施。一是强化知识产权保护机制。在标准制定、专利申请过程中要注意保守企业技术秘密,避免泄露企业商业和技术秘密,一旦发生泄密应对相关人员依法追责。知识产权保护实行司法和行政双轨制,确实优化营商环境。标准执法过程中避免滥用非强制性标准(如消费者团体标准),并保障企业申请复检和行政复议的权利。二是建立有效的投诉机制。建议进一步明确外商投诉机制的受理机构、法律效力与工作流程,公开普适性案例,正当投诉未得合理到解决时应享受相关的司法和行政救济,并对渎职行为进行问责,切实解决投资者反映的突出问题。三是做好有关法律法规的立改废工作。授权国务院外资主管部门围绕《外商投资法》的贯彻,必须废止、修改、新设的法律、法规、部门规章、地方法规、规范性文件的目录,做好“外资三法”废止后相关法律、法规、规章的立改废工作。四是利用经典判例推动法律实施。法院多做一些判例,作为《外商投资法》的有效补充,切实保护企业合法权益。例如,朝阳区法院对“路虎揽胜”诉“江铃陆风”侵权案作出的有利于被侵权方的判决,成为司法平等对待各种市场主体的里程碑式事件,受到外商投资企业和境外投资者的普遍欢迎和好评。这一判例将为知识产权保护树立标杆,极大优化中国营商环境。

    5.不断提高外商服务水平。一是规范外商投资法律法规征求意见制度和流程。《外商投资法》是今后指导外资在华开展经营活动的根本大法,能否落实到位,配套措施是否科学合理,将直接影响中国市场对于资本的吸引力。因此,建议进一步明确涉及外商投资的法律法规公正公开征求意见途径方式、流程和监督执行机制。二是建立高层联系和区别对待机制。建立根据投资额度、税收贡献、促进就业数量等指标建立高层领导与外商投资企业定期沟通机制,介绍宏观政策,听取企业意见建议。同时研究建立区别对待措施,比如有实际投资的和没有实际投资的企业,有生产的企业和没有产品的企业,在国家鼓励的重点领域和西部地区投资的企业应享受不同的服务和优惠。三是加快依法审批速度。外资管理涉及多个部门,权属分布在发展改革、商务主管、财政税收、金融监管、工业信息化、市场监督、法院等部门,为了提高行政效率和服务水平,建议建立网上和线下的统一服务大厅,在安全审查、反垄断、注册变更、政策兑现等方面,建立“一站式”或“最多跑一次”管理服务体系。

    中国终结外资在华超国民待遇,并不意味着中国对外资关上大门,而是希望按照一般的市场规律和通行的国际惯例,本着一视同仁,公平竞争的原则,提高吸引外资的质量,解决经济发展的深层次问题,真正培育我们的制度自信。特别是加快全面实现我国经济法律与世界经济法律的同步适用,避免不必要的法律冲突和制度交易成本;通过准入前国民待遇和负面清单管理来实现内外资一体化运行管理,真正实现市场化、法治化、国际化改革开放方向,营造公平、公正、统一、透明、一致有序的非歧视营商环境。

    (二)加快出台自贸试验区特别法,确实保障改革创新积极性

    当前12个自贸试验区都在酝酿或已经开始进行地方立法,都在努力早日出台地方自由贸易试验区条例。这是贯彻“重大改革于法有据”的要求,为自贸试验区改革创新提供坚强法治保障,又是以法治方式巩固自贸区改革创新试点成果、为在更大范围复制推广自贸试验区改革试点经验奠定基础。但是,当前立法主要还是体现在行政效率提升,而且很多制度仍然指示保税区水平,未能真正激发科技体制机制创新和经济结构调整与转型升级。

    因此,立法应该从国家层面开始,贯彻落实习近平主席批示自贸易试验区要“大胆试,大胆闯,自主改”的批示精神,早日出台《中共中央国务院关于支持自贸易试验区大胆试大胆闯自主改的意见》,然后全国人大常委会应抓紧制定出台《中华人民共和国自贸试验区特别法》,进而探索指定《中华人民共和国自由港基本法》,从政策和法律上保障自贸试验区确实成为体制机制创新的试验田,全面吸取硅谷、香港、新加坡、迪拜等发达地区的先进制度,保障自贸试验区大胆闯关大胆改革大胆突破的权利,同时科学惩戒耽误改革和发展的不作为现象,降低经济发展的体制成本,使自贸区成为吸引外资的集中地和新引领。
    
    (三)吸纳国际先进制度,提升外商法及其实施细则质量。

    当前国际投资最新的制度实践是取代北美自由贸易协定的《美墨加协议》(USMCA)、TPP、TTIP、TISA、BIT2012以及中美战略与经济谈判,总体上是强化了包括投资保护、投资准入、公平竞争和争端解决等四个方面的内容。投资保护方面,确定了投资和投资者的新定义,确定了国民待遇、最惠国待遇、公平公正待遇等三项投资待遇,确定了征收补偿、外汇转移等两项重要规则;投资准入方面,确立了“准入前国民待遇加负面清单”的管理模式;公平竞争方面,取消业绩要求,明确国有企业“竞争中立”条款,核心是要求政府不得向商业化经营的国有企业提供融资,货物,服务等优惠待遇,推动国有企业和私营企业实现公平竞争;争端解决方面,由协商、调解、行政复议、行政诉讼等方式转为国际仲裁。总之,国际投资领域面临着新一轮的规则重构,各国都在积极争夺国际投资规则领域的话语权,以更好地维护自身利益。因此,我们投资管理制度也应该积极吸纳先进国际规则,从而提高制度话语权和国际声誉资本。

制定优惠政策体系优化营商投资环境

    改革开放以来,我国制定了一系列优惠政策,同时借助我国要素成本优势,吸引了世界各地的资本投资。当前全球投资剧降的情况下,我们在制定新的外商投资法律制度的同时,可以根据具体情况合法合规制定新的鼓励政策。

    (一)科学建立最优财税政策体系,利用经济手段推动平衡充分发展

    从历史上看,美国西部大开发的成功得益于市场机制发挥,也得益于政府积极作为,特别是制定了一系列土地政策、移民政策、基础设施政策、科技教育发展政策、环境保护政策、区域经济管理政策、资金融通政策、财政政策、收入再分配政策,对西部经济发展进行调控,引导西部开发的方向。总之,美国政府对西部开发事务的介入,不仅涉及有关政策的制定和特殊政府部门的建立,而且涉及政府对西部开发资金的投入和收入所得的再分配。

    从经济学理论看,最优税收是根据每个市场主体的不同禀赋确定不同的税率。因此为了破解不平衡不充分的发展矛盾,建议借国税地税合并契机,对东中西部执行不同的企业所得税和个人所得税,从而抵消禀赋差异影响,确实吸引外资积极融入西部大开发和东北振兴等区域平衡发展战略。当前缺乏适当激励措施的情况下,是很难实现1945年党派遣包括陈云在内的10万干部赴东北那样的壮举,要明确中国是发展不平衡不充分的发展中大国,所有的治理政策都必须遵循党的实事求是和具体问题具体分析具体对待的原则,因而我们必须早日制定东中西部不同的优惠对策。

    (二)着手制定各地精准产业政策,因地制宜发展相关产业和建设项目

    根据各地发展情况和自然禀赋,在国家功能区分工合作的框架下,实行不同的产业政策,建议实行一省一策。另外,对于东北老工业基地全面振兴、西部大开发、京津冀一体化、雄安新区、中部地区崛起、长江经济带、粤港澳大湾区、南亚东南亚辐射中心等区域经济发展战略,也应该出台符合当地的特殊政策,吸引人才、资本、技术合理流向。西部边境地区可以实行最短的负面清单,只要不涉及黄赌毒、军火、洗钱等五种行业,其他资金、技术、人员、商品、信息等生产要素均可以自由进出,从事负面清单以外的产业。此外,加大进口、加强知识产权保护、提升对外开放程度本来也是中国经济发展到目前阶段的内在要求。如在中国经济转型阶段,创新驱动发展是解决之道,未来中国实现从跟随到引领,从中国制造向中国创造,加强自主研发投入与提高自我创新能力是实现跨越式发展的必然要求。而进一步加大金融、服务业开放,引入竞争机制,也是中国企业走向国际,提高全球竞争力的需求。

    (三)确实丰富和延长土地使用权,提升土地生产要素经济价值

    有恒产者有恒心,无恒产者无恒心。在土地国有属性的情况下,在保障当地居民基本农田的前提下,建议对土地使用权进行合理合法的延伸和创新,特别是土地使用权不应不合理设置为固定年限,应该可以无偿延长一定年限,然后再有偿延长年限;土地使用权应该可以拓展转让、继承、出租、入股等权限,特别是吸纳古代地契和现代地票制度的合理合法元素,建立宅基地、农业用地、工业用地、商业用地等土地产品交易体系,从而更好地实现土地科学流转和有效集中,进而提升土地生产要素的使用价值和使用效率。

早日签署《政府采购协议》实现中国全面入世

    2001年中国入世仅是商业消费市场的开放,政府采购市场的开放则需要通过加入世界贸易组织《政府采购协定》(英文简称GPA)来完成。因此,加入GPA是新一轮入世,也是我国2001年加入世贸组织的一个承诺。2007年我国提交了加入GPA的申请,但是十几年来一直没有进展。新时代为了建立全面开放新格局,建议早日下决心重启GPA谈判,推动政府采购市场的国际化,实现中国企业与外国企业的公平公开公正市场化竞争,推动投资贸易自由化便利化,从而提升吸引外资力度和成效。另外,随着一带一路建设的深入推进,中国加入GPA将成为其他发展中国家和其他WTO成员的良好示范,促进全球政府采购市场的自由化,从而加快推动中国企业进入一带一路沿线国家的政府采购市场,进而推进一带一路和人类命运共同体建设。

    第一,早日健全政府采购法律体系。我国政府采购法律主要是2000年颁布的《招标投标法》和2003年的《政府采购法》,但因为这两部基础法律存在重叠和冲突,与GPA存在很大差距,因此亟需根据GPA进行整合提升,实现适用主体明晰、客体界定全面、涵盖范围明确、采购程序符合国际标准的基本要求。

    第二,早日建立全国统一的政府采购市场。招标投标法由发展改革部门负责监管,主要适用于建设工程项目;政府采购法由财政部门负责监管,主要适应于非工程类政府采购,因此两部法律实际上划分了两大市场。同时,两部法律无法管控部分国有企业的货物和服务采购以及大多数军事采购,造成采购实体拥有过度自由裁量权。以上情况,造成了政府采购市场化出现了地区和行业分割的情况,因此亟需通过立法推动政府采购统一市场。

    第三,早日推动企业适应国际政府采购程序。我国企业大都没有走出去进行国际竞争的经验,对政府采购执行国货优先的做法比较适应,但这种旧模式违反GPA非歧视原则,因此我们亟待建立公平竞争环境,推动所有市场主体加快适应政府采购市场化委托代理的程序。

明确投资归口管理部门确实理顺中国外资管理体制

    外商法实施细则征求意见正在紧锣密鼓地进行,所有外资企业都大声疾呼应该指定娘家,确定某一个部门作为投资主管部门,最好指定商务部为归口管理部门,全面负责涉及投资和外资事务,确实实现内外资一体化运行管理。

    从内外资企业统一所得税率实践看,内外资管理制度统一具有可行性。两税统一后,外资对华投资并没有剧烈下降,尽管全球投资剧烈下降,中国外资仍然增长3%以上。因为实际上,外商投资决策时主要考虑以下几个因素:一是市场潜力,二是政局稳定情况,第三是劳动力成本,第四是土地附加资源价值,第五是优惠政策。企业所得税制度统一过程中,保持与周边国家相对较低的税率水平,同样可以使税制在优惠政策调整情况下依然保持较强的竞争力。大部分外资特别是实力强大的外资企业和著名公司,在中国进行“资源的配置”已游刃有余,可以说,享受国民待遇,就能赢利。同时新的企业所得税法将对现有外商投资企业给予适当的过渡期照顾,照顾到现有外商投资企业的既得利益,最后实现平稳过渡。从以上几方面考虑,有理由认为企业所得税制度统一并不会对吸引外资带来太大负面影响,不仅不会影响对外资的吸引力,还会提高吸引外商投资的质量水平。从而达到内部资源与外部资源完美融合的一大进步。

    从资金转换资本成效看,内外资投资管理统一具有紧迫性。国内投资是发改委负责立项也就是所谓路条,即使商务部门找到了资金源头,但是发改委不立项,投资就无法成功。因此,发改委名义上是宏观调控部门,实际上已经成为滋生腐败的部门,因为腐败也造成了中国总体产能过剩。中国对外投资也是发展改革委、商务部和外汇局三个部门共管,最后每个部门都害怕无法保值增值,只得购买美国国债,从而使得过剩外汇沉淀在低效的骰子上。因此,投资管理体制亟需统一归口管理部门,从而提高资金使用效率和成效。

    从客观发展看,投资体制亟待整合提升。经过近40年的改革开放,我国内外经济的接轨融合程度不断提升,内资与外资如何通过准入前国民待遇和负面清单管理来逐步实现一体化运行管理,营造公平、公正、统一、透明、一致有序的非歧视营商环境,已成为深化改革、扩大开放的一项重要内容,值得关注解决。表面上,以往的国内投资、大额投资管理在于原来的计委和现在的发展改革委,原外经贸部、现商务部只是负责日常管理和定额以下的外资,实际上两个部门不断地各自为政,各自出台了很多政策,从而造成了行政资源的浪费,也造成了各个专业部委开辟自己的园区来吸引外资。

    例如,科技部门建立高新区、软件园、火炬中心,农业部门建立农业合作园或国家现代农业产业园,工业与信息化部门也建立各种基地,如汽车产业园,航空航天部门或企业也建立了各种产业园,发展改革委也不甘寂寞建立了各种国家级新区,海关部门设置了各种保税区和特殊监管区,商务主管部门也是层出不穷开辟了国家级经济技术开发区、跨境经济合作区、边境经贸合作区、境外经贸合作区、自由贸易试验区、海峡两岸合作区、自由贸易港,地方政府则自己批建工业集中区,这种政出多门导致外资无所适从,也造成了激烈竞争,某种情况下造成了效率损失。因此,亟待早日归口一个部门管理投资,这是今后改革的重点,也是供给侧结构性改革的核心一环。

    综上,外资管理历经近年来的数次改革,我国应早日理顺投融资运营管理体制,健全投资管理、促进、保护和服务制度体系,形成新时代中国外资政策的“八大支柱”。第一是以加快实现市场化准入清单、外商投资负面清单、自由贸易试验区负面清单合并优化为核心的投资自由,第二是以安全审查、信息报告、联合年检、不靠谱名单等抓手为核心的投资管制,第三是以加快放管服改革、以放宽管制为核心的投资便利,第四是以法制建设为核心的投资保护,第五是以优化服务为核心的投资促进,第六是以优化区域布局为核心的投资平衡,第七是以打造高水平平台的投资集群,第八是以零关税、零壁垒、零补贴的投资贸易新境界。

    文章内容不代表大国策智库观点。
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